A 3ª turma do TRT da 2ª região rejeitou um pedido de reforma de sentença que condenara a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral ao autor, por exigir que ele cumprisse sua jornada internamente na empresa, porém sem trabalhar.
De acordo com a desembargadora Mércia Tomazinho, relatora, a única testemunha dos autos confirmou o procedimento irregular, "que excedeu o poder de mando e gestão do empregador e que tipifica o dano moral."
Conforme consta nos autos, a testemunha declarou que "chegou a presenciar o reclamante sentado em um cadeira entre o refeitório e os cartões de ponto; que passava por esse local rapidamente mas se recorda de ter visto o reclamante no local entre as 10hs e 15 hs; que presenciou isso mais ou menos 4 vezes mas não sabe informar se ocorreu por dias seguidos...; que o gerente Lairton falou em uma reunião do setor que o reclamante estava naquele local porque havia contestado com a reclamada sobre o vale transporte e carga horária;..."
Sem entrar no mérito da discussão (se o comportamento do autor seria punível ou não), a julgadora destacou que a punição escolhida, de qualquer forma, excede o poder disciplinar do empregador. "Determinar que o reclamante cumprisse sua jornada de trabalho sentado em um banco próximo ao cartão de ponto, sem executar qualquer tarefa, cumprindo 'castigo' similar aos aplicados em crianças, excede o poder de mando e gestão e disciplinar do empregador e tipifica o dano de natureza moral, ensejando o pagamento de indenização", observou, mantendo assim a sentença da 36ª vara do Trabalho de SP no tocante ao pedido.
Uma vez que as razões de recurso não questionam o valor da indenização, a relatora manteve o decidido na origem.
- Processo : RO 01993007220085020036
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO3ª TurmaPROCESSO TRT Nº 01993.2008.036.02.00.1RECURSO ORDINÁRIO DA 36 ª V.T. SÃO PAULORECORRENTES: 1) DAVID FERREIRA DE SOUZA 2) CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.RECORRIDOS: os mesmosDANO MORAL. “CASTIGO”. O procedimento adotado pelo empregador (comprovado pela prova oral) de determinar que o reclamante cumprisse sua jornada de trabalho sentado em um banco próximo ao cartão de ponto, sem executar qualquer tarefa, cumprindo “castigo” similar aos aplicados em crianças, excede o poder de mando e gestão e disciplinar do empregador e tipifica o dano de natureza moral, ensejando o pagamento de indenização.A r. sentença de fls. 281/288, cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados. Embargos de declaração foram opostos às fls. 290/291 e decididos à fl. 293.Recorre o reclamante, consoante razões de fls. 295/298, pretendendo que seja afastada a dispensa por justa causa e que lhe sejam deferidas as penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.Subscritor legitimado à fl. 08.Recorre a reclamada às fls. 301/307, pretendendo a reforma da r. sentença em relação ao adicional de insalubridade, horas extras e indenização por danos morais.Subscritor legitimado à fl. 218.Preparo efetuado às fls. 308/309.Contra-razões às fls. 312/314 e 315/318É o relatório.VOTO1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADEConheço dos recursos, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.2. RECURSO DO RECLAMANTE- Da justa causaDe acordo com a recorrida, a justa causa foi aplicada diante do excesso de faltas injustificadas, as quais foram listadas às fls. 14/15.A testemunha arrolada pelo recorrente, ouvida à fl. 279, confirmou a veracidade das anotações contidas nos cartões de ponto e examinando-se estes documentos (fls. 73/126) constata-se que, de fato, o recorrido chegou a faltar, exemplificativamente, mais de 80 horas no período de abril a maio de 2005, mais de 154 horas de maio a junho de 2005, 101 horas de julho a gosto de 2005, 154 horas de março a abril de 2007, etc.Visando coibir o procedimento, a recorrida pediu esclarecimentos ao trabalhador (fl. 133) e chegou a aplicar-lhe suspensão no mês de junho de 2007, porém, de nada adiantou, eis que novamente ausentou-se do trabalho a partir do dia 17/11/2007 (fl. 125) e mesmo instado a esclarecer a situação através de telegrama (fls. 135/136) não compareceu à empresa.A alegação do reclamante efetuada em depoimento (fl. 278) de que as faltas decorreram da concessão irregular do vale-transporte, além de consistir em inovação à lide, não encontra guarida na prova documental, porquanto informou que o fato passou a ocorrer nos últimos 18 meses do contrato de trabalho, ou seja, a partir de junho de 2006, porém, como já indicado, seu comportamento vem ocorrendo desde o ano de 2005.Correta a aplicação da dispensa por justo motivo.Mantenho.- Dos arts. 467 e 477 da CLTA despeito do tópico mencionar o art. 477 da CLT, não houve apresentação de razões de recurso em relação à matéria, tendo o recorrente alegado, apenas, que o 13º salário era incontroverso e não foi quitado na primeira audiência, o que enseja a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT.A pretensão é inepta, eis que não existe causa de pedir para o pedido efetuado no item “7”, à fl. 06. A causa de pedir exposta à fl. 05 refere-se, apenas, à penalidade prevista no art. 477 da CLT.3. RECURSO DA RECLAMADA- Do adicional de insalubridadeO laudo pericial de fls. 242/252, integrado pelos esclarecimentos de fls. 262/263 concluiu que havia o trabalho insalubre em grau médio, tendo em vista que o recorrido “...permanecia no açougue (câmara refrigerada) e entrava na câmara fria, executando suas atividades, sem fazer uso de um CAPOTE PROTETOR e os outros EPIs (LUVAS E GORROS)” e que “..estava sujeito ao frio no ambiente de trabalho, face estar enquadrado na tipificação desta NR 9.” (fl. 249).Esclarecendo a questão dos equipamentos de proteção, o perito afirmou que “...A reclamada alega que fornecia os EPIs para o frio. No entanto, isso não foi constatado na diligência; os paradigmas do reclamante não faziam uso de nenhum EPI (capotes, luvas e gorros) para o frio. Aliás, eles não existiam na reclamada... Não há também nos autos recibo de fornecimento de EPIs da reclamada para o reclamante. Os paradigmas sequer usavam capas de PVC, os quais servem para não sujar as roupas, mas não protegem do frio”.A recorrente não apresentou prova técnica que infirmasse as conclusões da laudo pericial, tampouco comprovou mediante documentos ou prova oral que entregava e fiscalizava o uso dos equipamentos de proteção individual.Devido o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.- Das horas extrasRazão assiste à recorrente ao pretender a reforma da r. sentença em relação às horas extras e reflexos.A testemunha ouvida pelo recorrido (fl. 279) declarou que “...os cartões de ponto refletiam a real jornada de trabalho; que as vezes constavam divergências mas que era possível reclamar e a reclamada fazia acertos;...”, ou seja, confirmou a veracidade das anotações contidas nos controles de ponto.A recorrente trouxe aos autos tais documentos (fls. 73/126), bem como as fichas financeiras (fls. 127/131) que indicam o pagamento de horas extras. A teor do art. 818 da CLT, era ônus do reclamante demonstrar, pelo menos por amostragem, a existência de diferenças a seu favor, o que não ocorreu.A simples indicação efetuada em réplica, à fl. 214, com base no cartão de ponto de fl. 82, não tem o condão de ensejar a condenação, eis que não observou o recorrente o sistema de banco de horas, inclusive a concessão de folgas compensatória, como aquela consignada no dia 05/04/2004, que estava sendo concedida pelo trabalho que seria realizado no dia 09 seguinte.Em sendo assim, por não demonstrado o fato constitutivo de seu direito, não faz jus o reclamante às horas extras e reflexos.Reformo.- Da indenização por dano moralAo contrário do que alega a recorrente, a única testemunha nos autos confirmou o procedimento irregular e que excedeu o poder de mando e gestão do empregador e que tipifica o dano moral.A testemunha declarou que “...chegou a presenciar o reclamante sentado em um cadeira entre o refeitório e os cartões de ponto; que passava por esse local rapidamente mas se recorda de ter visto o reclamante no local entre as 10hs e 15 hs; que presenciou isso mais ou menos 4 vezes mas não sabe informar se ocorreu por dias seguidos...; que o gerente Lairton falou em uma reunião do setor que o reclamante estava naquele local porque havia contestado com a reclamada sobre o vale transporte e carga horária;...”.Não há dúvidas do excesso praticado pela recorrente e, consequentemente, do direito do trabalhador de ser indenizado or danos morais.Como as razões de recurso não questionam o valor da indenização, mantém-se o quanto decidido na origem.Do exposto,ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Arbitra-se a condenação em R$ 20.000,00, com custas no importe de R$ 400,00.Des. MÉRCIA TOMAZINHORelatora