O desvio funcional, conforme JOSÉ AUGUSTO RODRIGUES PINTO E RODOLFO PAMPLONA FILHO, “é a situação criada pela utilização da energia do empregado na execução de tarefas diversas das componentes do conteúdo ocupacional de seu cargo ou das funções em vista das quais tenha sido admitido na empresa. O simples conceito da figura do desvio funcional reclama grande cuidado em sistematizá-la, sob pena de levar a equívocos inaceitáveis no estudo das suas conseqüências, que poderão, efetivamente, confundir-se com o da equiparação salarial, da alteração do contrato, da retribuição do empregado e, finalmente, da demissão forçada ou resilição indireta” (in Repertório de Conceitos Trabalhistas, pág.193, Editora LTR, 2000).
E, de acordo com o art. 5º, da CLT, se caracterizada a hipótese do desvio de função, o empregado tem direito às diferenças salariais, já que “a todo trabalho de igual valor corresponderá o salário igual, sem distinção de sexo”.
Bem por isso, rejeita-se a prejudicial de mérito de prescrição total, posto que inaplicável a Súmula n.294/TST, eis que, em tese, estaria o direito assegurado em preceito de lei.
Aduziu a autora que desde a admissão prestou serviços nas dependências do Ministério da Fazenda, em repartição da Receita Federal; que exerceu função diversa daquelas estipuladas em contrato de trabalho; que exerceu atribuições pertinentes o cargo de Técnico do Tesouro Nacional, (TTN), no Ministério da Fazenda, atualmente denominado TRF (Técnico da Receita Federal); que o desvio de função lhe trouxe maiores responsabilidades e exigiu mais integração à organização administrativa da União Federal. (...)
O ônus da prova quanto ao desvio de função incumbia à reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, I, do CPC. (...)
Veja-se, a propósito, sobre o assunto:
“O desvio de função se caracteriza, sobretudo, quando há quadro de pessoal organizado em carreira; mas pode ocorrer mesmo quando não existe o quadro. Não se trata, porém, na hipótese, de equiparação salarial, pois o desvio de função, desde que não seja episódico ou eventual, cria o direito a diferenças salariais, ainda que não haja paradigma no mesmo estabelecimento. Como bem acentuou o Ministro Carlos Madeira, não há confundir diferença salarial com equiparação salarial. Para esta, é necessária a comparação com o trabalho de outrem, prestado no mesmo local para o mesmo empregador. Para a diferença salarial, basta a prova de que a função existe no quadro do órgão e é executada por empregado de outra categoria”. (Arnaldo Süssekind, Instituições de Direito do Trabalho, 16ª ed., LTr 1996, p. 435).
Entretanto, a reclamada não pode se valer da mão-de-obra da reclamante sem a devida contraprestação.
Ademais, prevalece a realidade fática, em si, de que a autora exerceu, efetivamente, funções de Técnica da Receita Federal.
Procede o pedido.
Deferem-se diferenças salariais entre as funções (...)
E, por habituais, com reflexos em 13ºs salários, férias + 1/3, depósitos do FGTS, gratificações, prêmios e adicionais. Parcelas vencidas e vincendas. (...) Indevidos reflexos em verbas rescisórias, pelo fato da reclamante ser ativa. (...)
“DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil estão os valores sociais do trabalho (CF, art. 1º, IV) e o ´caput´ do art. 5º da mesma Lei Maior garante o direito de igualdade, sem distinção de qualquer natureza. Em face dessas premissas é atentatória aos princípios da moralidade e da legalidade, insculpidos no ´caput´ do art. 37 da Constituição Federal, a conduta da Administração Pública, que se beneficia da prestação de serviço mais qualificado e melhor remunerado, em prejuízo do empregado que aufere contraprestação correspondente a função de remuneração inferior”. (Acórdão Nº: 20060637522 - Processo Nº: 01364-2004-431-02-00-9; Ano: 2004; Turma: 2ª; Data de Publicação: 5/09/2006 - Partes: Recorrente(S): Heleni Pereira Baptista - Recorrido(S): Município de Santo André).”
Fonte: PROCESSO Nº 00002-2002-463-02-00-3 da 3ª VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. Data da sentença: 11/01/2008.
