sexta-feira, 20 de maio de 2011

Pensão STF - Pagamento de pensão por morte tem repercussão geral reconhecida


O ministro Ricardo Lewandowski é o relator de RExt 603580  que discute tema com repercussão geral reconhecida, por unanimidade, pelo plenário virtual do STF. Com base na EC 20/98, o RExt questiona acórdão que entendeu ser devida a pensão por morte no valor correspondente à integralidade dos proventos de ex-servidor, aposentado antes da EC 41/03 , mas falecido depois da sua promulgação.
O RExt foi interposto pelo Rioprevidência - Fundo Único de Previdência Social do Estado do RJ e pelo Estado do RJ. Neste processo, estão envolvidos pensionistas de ex-servidores públicos Estaduais, alguns integrantes da DER-RJ - Fundação Departamento de Estradas Rodagens e outros da administração direta. De acordo com o DER-RJ, o número de dependentes de ex-servidores (viúvas e filhos), seria de 5.151 pessoas.
De acordo com a lei 4.688/05 (clique aqui) – que dispõe sobre a organização e reestruturação do quadro de pessoal da DER-RJ – em seu art. 17, a readequação dos proventos dos servidores estende-se também aos proventos dos inativos. O art. 24, da mesma norma, estabelece que os efeitos financeiros decorrentes da implementação da tabela de vencimentos [constantes do anexo VI] ocorrerão, de forma gradual, em dez parcelas iguais e sucessivas, desde de 1/1/06.
No entanto, conforme o recurso, até o mês de julho de 2006 os pensionistas do IPERJ - Instituto Previdência do Rio de Janeiro – autarquia responsável pelos proventos dos pensionistas –, abrangidos pela lei 4.688, "não tiveram seus proventos reajustados pelos ditames da legislação supracitada, sendo tal reajuste implementado somente em relação aos proventos dos ativos e inativos".
Alegações dos autores
O Rioprevidência e o Estado sustentam, em síntese, afronta aos art. 40, parágrafos 7º e 8º, da CF/88 (clique aqui), bem como ao art. 7º, da EC 41/03. Alegam ser impossível estender, aos pensionistas eventuais, aumentos concedidos aos servidores da ativa, sob o argumento de que o instituidor da pensão, "embora aposentado antes do advento da referida emenda, faleceu após sua promulgação".
Com relação à repercussão geral, os autores aduzem que a matéria em discussão está relacionada à multiplicação das decisões desfavoráveis ao Estado e aos órgãos previdenciários tanto das demais unidades da federação, quanto dos municípios e da União. "O que ora se admite apenas para fins de argumentação, ocasionaria sérias consequências financeiras, com impacto decisivo nas despesas com pessoal da Administração Pública de todos os entes federativos, limitadas, como se sabe, pela lei de responsabilidade fiscal (LC 101/00 - ", argumentam no RExt.
Relevância do tema
O relator entendeu que a controvérsia possui repercussão geral. Considerou que o tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que "a interpretação a ser conferida pelo Supremo aos dispositivos constitucionais em debate norteará o julgamento de inúmeros processos similares que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros".
Além disso, ele observou que o resultado do julgamento atingirá um número expressivo de pensionistas de servidores aposentados antes da EC de 41/03, mas falecidos após sua promulgação. Verificou, ainda, a existência de relevância econômica da matéria, porquanto o orçamento das diversas unidades da federação poderá ser afetado pela decisão.
Lewandowski manifestou-se pela existência de repercussão geral neste recurso extraordinário por entender que a questão constitucional trazida aos autos ultrapassa o interesse subjetivo das partes do processo, "o que recomenda sua análise por esta Corte".
Fonte: Migalhas

TST - Advogado se isenta de multa por má-fé na mesma ação que multou cliente

Após ter sido condenado solidariamente pela JT/GO, junto com o trabalhador que representa, a pagar multa por litigância de má-fé, advogado conseguiu no TST ser excluído da condenação. A 5ª turma deu provimento ao recurso do advogado porque há a necessidade de ação própria para que ele seja condenado por litigar com má-fé.
O trabalhador ajuizou a reclamação contra a Xinguleder Couros Ltda., pretendendo indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, cuja ocorrência, porém, não foi demonstrada. O pedido foi julgado improcedente pela vara do Trabalho de Itumbiara/GO, o que provocou recurso do autor ao TRT da 18ª região.
Além de manter a sentença, o TRT da 18ª região, verificando que o trabalhador e seu advogado formularam pretensões cientes de que eram destituídas de fundamentos, aplicou-lhes, solidariamente, a multa de R$ 1.792,00 (correspondente a 1% sobre valor da causa). O Tribunal Regional destacou que a má-fé podia ser constatada apenas mediante a comparação entre a petição inicial e o depoimento do trabalhador, que deixava patente "que houve alteração da verdade dos fatos, o que merece ser repreendido".
Na petição inicial, explicou o TRT, o autor alegou que somente depois de alguns dias da data do acidente fora encaminhado ao médico. Depois, em depoimento, afirmou que foi no dia seguinte e, na fase recursal, quis demonstrar que foi no dia do acidente. Assim, concluiu o Tribunal Regional, ao pleitear indenização com base em fatos totalmente contraditórios, o reclamante, além de alterar a verdade dos acontecimentos, formulou pretensão contra texto expresso de lei, utilizou-se do processo para conseguir objetivo ilegal e procedeu de modo temerário.
Em relação ao procurador, o Tribunal Regional julgou que ele também agiu com deslealdade e que, por essa razão, deveria responder de forma solidária pela multa. Na avaliação do Regional, o advogado é um profissional legalmente habilitado para atuar em juízo, e possui "o dever ético de orientar seus clientes no sentido de não alterar a verdade dos fatos".
Ação própria
Trabalhador e advogado recorreram, então, ao TST. Quanto à multa aplicada ao autor, o relator do recurso de revista, ministro João Batista Brito Pereira, não verificou condições processuais para que o recurso fosse examinado. No entanto, em relação ao recurso do advogado, o ministro considerou que ele não poderia ser punido nos próprios autos em que foi verificado o uso de má-fé.
De acordo com o relator, "a conduta do defensor da causa deve ser apurada em ação própria, perante o juízo competente". O ministro fundamentou seu entendimento no parágrafo único do art. 32 da lei 8.906/94 (clique aqui), que prevê a responsabilidade solidária do advogado que se coligou para lesar a parte contrária, mas cujo procedimento "será apurado em ação própria".
  • Processo Relacionado : RR - 192300-47.2007.5.18.0121 - clique aqui.
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
_________
ACÓRDÃO
(Ac. 5ª Turma)
BP/rt/
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. ADVOGADO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. É incabível a condenação do patrono da parte nos próprios autos em que se constata a litigância de má-fé, a teor do art. 32, parágrafo único, da Lei 8.906/94.
MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não restou demonstrada violação a dispositivo de lei e da Constituição da República nem divergência jurisprudencial.
Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-192300-47.2007.5.18.0121, em que são Recorrentes FRANCISCO LUIZ DE AGUIAR E OUTRO e Recorrida XINGULEDER COUROS LTDA.
Irresignados, Francisco Luiz de Aguiar e Murilo Francisco Dias interpõem Recurso de Revista, buscando reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante à litigância de má-fé e a condenação solidária ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Apontam ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição da República, bem como transcrevem arestos para confronto de teses (fls. 187/199).
O Recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 209/212.
Não foram oferecidas contrarrazões (fls. 213).
O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.
1. CONHECIMENTO
1.1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. ADVOGADO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA
O Tribunal Regional, manteve a decisão de primeiro grau em que se entendera não ter restado demonstrada a existência de acidente de trabalho. Aplicou a pena de litigância de má-fé e condenou os procuradores do reclamante a responderem de forma solidária, sob os seguintes fundamentos:
-Os procuradores do Reclamante também agiram com deslealdade no processo, devendo responder de forma solidária pela multa por litigância de má-fé.
Afinal, o advogado é profissional legalmente habilitado para atuar em juízo, possuindo o dever ético de orientar seus clientes no sentido de não alterar a verdade dos fatos.
................................................................................................................
Friso que a condenação por litigância de má-fé pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juízo, sendo a responsabilização solidária do causídico que atuou na demanda, um mero desdobramento da primeira condenação, dada a evidente natureza processual.
Sentença mantida, condenando-se o Reclamante e os advogados que atuaram no processo em seu nome, solidariamente, em litigância de má-fé- (fls. 181/183).
O advogado do reclamante - Murilo Francisco Dias - interpõe Recurso de Revista, com fundamento no art. 499, § 1º, do CPC. Busca reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante à condenação solidária ao pagamento de multa por litigância de má-fé. Aponta violação aos arts. 5º, incs. II, LIII, LIV e LV, da Constituição da República e 32 da Lei 8.906/94 e transcreve arestos para confronto de teses.
O aresto trazido para confronto de teses a fls. 191 é divergente ao consignar que, -No tocante à atribuição da conduta de má-fé ao advogado da parte, a sanção por litigância de má-fé não pode ser aplicada por esta Justiça Especializada ao advogado que assistiu à parte, a menos que o mesmo estivesse agindo em causa própria, o que não é a hipótese dos autos-.
CONHEÇO, por divergência jurisprudencial.
1.2. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
O Tribunal Regional, no tocante ao tema em destaque, asseverou:
-E entendo que o pleito do Reclamante nestes autos configura-se como de má-fé, na forma do art. 17, II, do CPC.
Do cotejo das alegações do Reclamante com o seu próprio depoimento, resta patente que houve alteração da verdade dos fatos, o que merece ser repreendido por esta Especializada.
Inicialmente, o Reclamante alegou que somente depois de alguns dias da data do acidente foi encaminhado ao médico (fl.03). Depois, em depoimento, afirma que foi no dia seguinte (fl. 125) e, agora em fase recursal, quer demonstrar que foi no dia do acidente (fl. 138).
Com efeito, ao ingressar com a presente ação visando o pagamento de indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho o Reclamante procedeu com deslealdade e má-fé, formulando pretensões cientes de que destituídas de fundamentos, violando deveres estatuídos no art. 14, respectivamente incisos I, II e III do CPC.
Ao postular indenização com base em fatos totalmente contraditórios, o reclamante alterou a verdade dos fatos, deduziu pretensão contra texto expresso de lei, utilizou-se do processo visando conseguir objetivo ilegal, procedeu de modo temerário e provocou incidente manifestamente infundado, incorrendo nas disposições do art. 17 do CPC.
Por tais razões, condeno o reclamante a pagar à reclamada multa por litigância de má-fé, no valor de R$ 1.792,00 (1% sobre valor da causa), prazo de 05 dias após o trânsito em julgado, sob pena de execução.
Registro que a concessão dos benefícios da justiça gratuita, especificamente quanto à isenção do pagamento de custas processuais, não exime a parte de agir com lealdade e boa-fé.
Assim, é inequívoco que o reclamante agiu com deslealdade processual ao deduzir pretensão alterando a verdade dos fatos.
................................................................................................................
Friso que a condenação por litigância de má-fé pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juízo, sendo a responsabilização solidária do causídico que atuou na demanda, um mero desdobramento da primeira condenação, dada a evidente natureza processual.
Sentença mantida, condenando-se o Reclamante e os advogados que atuaram no processo em seu nome, solidariamente, em litigância de má-fé- (fls. 179/183).
O reclamante sustenta que a imposição da pena é inadequada. Requer a sua redução, sob o argumento de ser hipossuficiente. Aponta violação aos arts. 5º, incs. II, LIII, LIV e LV, da Constituição da República, 32 da Lei 8.906/94 e 2º, inc. VI, da Lei 9.784/99. Transcreve arestos para confronto de teses (fls. 187/199).
Conforme se verifica, o Tribunal Regional condenou o reclamante por litigância de má-fé, sob o fundamento de ter este procedido com deslealdade e má-fé e de ter alterado a verdade dos fatos, violando os deveres expressos nos arts. 14, incs. I, II e III, e 17 do CPC. Resta ileso o art. 2º, inc. VI, da Lei 9.784/99.
Saliente-se que é imprestável para configuração de dissenso jurisprudencial, a teor do art. 896, alínea -a-, da CLT, julgado oriundo de Turma deste Tribunal.
Também não se constata ofensa direta e literal ao art. 5º, incs. LIII, LIV e LV da Constituição da República, visto que a referida disposição não trata da matéria em debate.
Ademais, a inobservância do princípio da legalidade pressupõe não só o provimento judicial contrário a preceito de lei, mas também a condenação do demandado a satisfazer pleito sem a correspondente base legal. Na hipótese, a decisão regional amparou-se na disposição legislativa que rege a matéria em debate (arts. 14, incs. I, II e III, e 17 do CPC). Não houve, portanto, afronta ao art. 5º, inc. II, da Constituição da República.
NÃO CONHEÇO.
2. MÉRITO
2.1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. ADVOGADO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA
A questão gira em torno da possibilidade de se condenar solidariamente o representante da parte, nestes autos, ao pagamento da indenização por litigância de má-fé, prevista no art. 18 do CPC.
O parágrafo único do art. 32 da Lei 8.906/94 estabelece:
"Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria"
Logo, é incabível a condenação solidária do patrono da parte nos próprios autos em que constatada a litigância de má-fé, devendo a conduta do defensor da causa ser apurada em ação própria, perante o Juízo competente.
Nesse mesmo sentido, lembro os seguintes precedentes:
-LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA. ADVOGADO. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. É incabível a condenação solidária do advogado nos próprios autos em que constatada a litigância de má-fé, devendo a conduta do causídico ser apurada em ação própria, perante o Juízo competente, de acordo com o parágrafo único do art. 32 da Lei 8.906/94. Recurso de Revista conhecido e não provido- (TST-ED-RR-233400-18.2004.5.12.0003, 2ª Turma, Relator Ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DEJT 15/5/2009).
"MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO DO ADVOGADO. ART. 32, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI N.º 8.906/94. A previsão expressa no Parágrafo Único do art. 32 da Lei n.º 8.906/94 é a de que a conduta temerária do advogado em juízo deve ser apurada em ação própria. Em se tratando, pois, de matéria que conta com regência específica, não cabe ao juízo a imposição, de imediato, ao profissional do Direito que protagoniza litigância temerária a responsabilidade pelo pagamento da multa correspondente" (TST-RR-88600-09.2001.5.12.0032, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 13/3/2009.)
"LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADVOGADO. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que, tratando-se de matéria que conta com regência específica, esta deverá ser observada, devendo a conduta indevida atribuída ao advogado da parte ser apurada em ação própria." (TST-RR- 68140-80.2005.5.15.0095, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 6/3/2009).
"RECURSO DE REVISTA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ADVOGADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que, por força do art. 32, parágrafo único, da Lei n.º8.906/94, é incabível a condenação do advogado nos próprios autos em que se constata a litigância de má-fé." (TST-RR-267100-02.2002.5.02.0013, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 27/2/2009).
Logo, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Revista para excluir da condenação a responsabilidade solidária do advogado do reclamante, no tocante ao pagamento da indenização por litigância de má-fé.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto ao tema -Litigância de Má-Fé. Condenação Solidária. Advogado. Necessidade de Ação Própria-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade solidária do advogado do reclamante, no tocante ao pagamento da indenização por litigância de má-fé.
Brasília, 11 de maio de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
João Batista Brito Pereira
Ministro Relator

Fonte: Migalhas

quinta-feira, 19 de maio de 2011

TERCEIRIZAÇAO - A responsabilidade subsidiária na Terceirização


Otavio Calvet[1]

Introdução

Assunto tormentoso no âmbito trabalhista, já nos deparamos com várias explicações acerca da responsabilização subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST, onde, em terceirização, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (empresa de terceirização).

Ocorre que nenhuma daquelas a que tivemos acesso foi suficiente, a nosso ver, para dirimir a questão.  Impulsionados por evitar o vício de simplesmente se aceitar a imposição de tal responsabilidade pelo fato de ser amplamente aplicada na jurisprudência, formulamos a presente explicação sem qualquer pretensão de esgotar o tema, buscando no direito comum em matéria de responsabilidade civil os dispositivos aplicáveis ao caso em análise.

Antes, porém, cabe afastarmos a solução preconizada nos dispositivos relativos à subempreitada e ao trabalho temporário.


Impossibilidade de aplicação analógica dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei 6.019/74

Muito comum a invocação ao art. 455 da CLT para se tentar justificar a responsabilidade subsidiária na terceirização, verbis:
“Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único ‑ Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”

Entretanto, divergimos frontalmente desse posicionamento por dois fundamentos: impossibilidade de aplicação analógica e porque o artigo em análise trata de solidariedade e, não, subsidiariedade.  Explicamos.

Tratando o artigo de um caso específico de relações decorrentes da delegação de parcela da atividade empresarial – subempreitada -, estabeleceu o legislador que, em caso de inadimplemento das obrigações pelo subempreiteiro, os empregados deste podem reclamar diretamente contra o empreiteiro principal.

Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos  na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva.

Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de interpretação analógica ou extensiva.

Por outro lado, e ainda mais simples, entendemos que de todo é inviável a utilização de tal artigo para fundamentar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo simples fato de que o dispositivo em questão não trata de responsabilidade subsidiária, mas de verdadeiro caso de responsabilização solidária do empreiteiro principal.

A presente afirmativa pode ser verificada pela simples interpretação literal do artigo, pois havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem seus empregados reclamar ao empreiteiro principal.  Ora, responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de ordem, ou seja, somente é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a possibilidade de se responsabilizar o principal.

Ao contrário, responsabilidade solidária ocorre quando “... na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.” (parágrafo único do art. 896 do Código Civil e art. 264 do novo código).

Conforme diz o artigo, se o devedor principal (subempreiteiro) não pagar, podem os empregados exigir aquela dívida integralmente do devedor secundário (empreiteiro principal), o que equivale dizer que no caso de subempreitada ambos são obrigados à dívida toda, cabendo ao empregado a faculdade de escolher de quem solicitar o pagamento, se do subempreiteiro, se do empreiteiro principal ou se de ambos.  Assim, claramente configurada a responsabilidade solidária do empreiteiro principal por não haver benefício de ordem em sua responsabilização.

Não se diga que a ordem de responsabilização estaria presente no fato de se exigir primeiro o inadimplemento do subempreiteiro para que depois seja possível a responsabilização do empreiteiro principal, pois é óbvio que, para que seja viável a cobrança de uma dívida, em primeiro lugar deve existir a tal dívida.  Em outras palavras, o inadimplemento é pressuposto para que se possa cobrar dos devedores, já que ninguém pode demandar por obrigação cumprida.

Ademais, o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 455 da CLT igualmente não desautoriza a responsabilização solidária, já que o devedor solidário que paga a dívida pode exigir o ressarcimento dos demais obrigados na forma do art. 913 do Código Civil.

Por fim, não há que se obstaculizar o presente entendimento no fato da solidariedade não se presumir, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 896 CC; art. 265 nCC), porque simplesmente existe o dispositivo legal fixando a responsabilidade solidária do empreiteiro principal: o próprio art. 455 da CLT.

Concluindo, inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na terceirização em função do art. 455 da CLT.  Quanto ao art. 16 da Lei 6.109/74, desnecessários maiores comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do tomador no caso de falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para se explicar a subsidiariedade contida na Súmula objeto deste estudo.


Responsabilidade subsidiária explicada pela responsabilidade civil extracontratual do tomador que age com culpa in eligendo ou in vigilando

Seguindo as lições de Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, a responsabilidade civil surge quando praticado um ato ilícito (um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico).  As pessoas, nas suas relações com os demais integrantes da sociedade, possuem deveres jurídicos originários, que são condutas externas impostas pelo Direito Positivo.  Quando transgredida uma dessas condutas, surge um dever jurídico sucessivo, que é a responsabilidade pela reparação do ato contrário ao ordenamento jurídico cometido (ato ilícito, portanto).

Dependendo da fonte da obrigação (dever originário), a responsabilidade decorrente pode ser classificada como extracontratual ou contratual.  Extracontratual “quando o dever violado é oriundo de norma geral de direito” (art. 159 CC; art. 927 nCC); contratual quando “o dever violado é oriundo de um vínculo obrigacional preexistente entre as partes” (art. 1.056 CC; art. 389 nCC).

Na sistemática de nosso ordenamento jurídico, a  responsabilização depende de conduta culposa (em sentido lato) do agente, somente se admitindo atribuir-se responsabilidade sem exame de culpa em estritas hipóteses legais.  Por tal motivo, prevalece a responsabilidade subjetiva (baseia-se na culpa) como regra geral em nosso direito positivo (regra esta mantida pelo novo Código Civil), onde a responsabilidade objetiva (sem culpa) é exceção.  Logo, para podermos aplicar a responsabilidade objetiva deve haver norma jurídica com tal previsão, como ocorre nas relações de consumo pela teoria do risco.

Acrescente-se que no conceito de culpa acima referido deve se entender como integrante tanto a culpa em sentido estrito (“conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”), ou seja, falta de cautela por imperícia, negligência ou imprudência, quanto o dolo (“vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito”).

Por outro lado, a culpa pode ser:
a)       contratual ou extracontratual (ou aquiliana), conforme o dever jurídico descumprido;
b)      in eligendo quando “a falta de cuidado vem expressa na má escolha de determinada pessoa, quando presente entre elas vínculo de subordinação”[2]; in vigilando quando “o descuido caracteriza-se pela inobservância do dever de vigiar determinada pessoa sujeita à fiscalização[3]; e in custodiandona falta de atenção da pessoa com as coisas ou animais que estão sob sua guarda[4].
c)       presumida, quando das próprias circunstância em que ocorre o fato danoso pode ser extrair tal conclusão ou quando o ato danoso é contra a legalidade, ocasiões em que se inverte o ônus da prova presumindo-se a culpa do agente.

A responsabilidade civil, via de regra, incumbe ao agente do ato danoso, mas por vezes admite o ordenamento jurídico a responsabilização  de quem não praticou o ato lesivo, na chamada responsabilidade por fato de terceiro.  Deve haver, no caso em análise, um vínculo jurídico entre o agente do ato ilícito (que comete o dano diretamente) e aquele que se pretende responsabilizar, este figurando como o causador mediato do dano porque elegeu mal um representante seu ou porque foi omisso por não guardar o dever de fiscalização ou vigilância sobre as pessoas com que mantém certa vinculação jurídica.

Trazendo os conceitos supra para o caso em questão, devemos em primeiro lugar afastar a aplicação de responsabilidade por fato de terceiro já que as hipóteses previstas no Código Civil devem sofrer interpretação restritiva, como as demais regras penalizantes que responsabilizam as pessoas.  Não existindo, pois, previsão legal específica acerca da responsabilidade do tomador em terceirização, não há que se estender os casos do direito de comum de responsabilização por fato de terceiro.

Em segundo lugar, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em hipóteses específicas - como exceção -, a legislação adota semelhante tipo de responsabilização.  Como inexiste qualquer diploma fixando a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços, não há que se aplicar tal instituto no caso em análise.

Logo, para que seja possível explicarmos a responsabilização subsidiária do tomador, devemos adentrar nos casos gerais de responsabilização previstos no diploma civil comum, de aplicação supletiva na forma do art. 8°, parágrafo único da CLT.

Consiste a terceirização numa delegação de poder empregatício a um terceiro que, especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o serviço mediante a contratação de mão-de-obra própria.  Assim, por meio da terceirização obtém o tomador dos serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição de empregador que normalmente deteria, já que pela regra geral em direito do trabalho (dualidade da relação de emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho deve efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, sendo qualquer outro tipo de vinculação considerada exceção à regra clássica consolidada.

Até aqui observamos que a terceirização, em que pese ser uma figura extraordinária para obtenção de mão-de-obra, afigura-se plenamente lícita, mesmo porque não há óbice em nosso ordenamento jurídico e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei conforme o princípio da legalidade previsto no art. 5°, II da CRFB.

Logo, há de se concluir que o simples fato de se fazer uma terceirização não importa, em princípio, ato ilícito, motivo pelo qual resta inviável a responsabilização do tomador dos serviços pelo ato de efetuar a terceirização, nos moldes do art. 160, I do CC.

Entretanto, justamente por se tratar de uma exceção à regra clássica do contrato bilateral unipessoal e em atenção ao princípio protetivo que informa o direito do trabalho, ao efetuar o tomador dos serviços a delegação da condição originária de ser empregador, deve fazê-lo em estritos limites e sempre de forma a não causar prejuízo ao destinatário das normas trabalhistas protetivas: o empregado.

Cabe ao tomador, portanto, guardar o dever de eleger com critério a empresa de terceirização e, ainda, acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços, verificando a existência ou não de algum tipo de prática lesiva aos empregados  contratados pela empresa eleita para participar da terceirização.  Tal dever afigura-se inerente a essa modalidade de contratação, ficando a empresa de terceirização, neste aspecto, sujeito ao exame do tomador com o qual guarda uma vinculação jurídica contratual.

Dessa forma, se a pessoa contratada pelo tomador dos serviços se torna inadimplente, há de se concluir que agiu este em abuso do seu direito regular de delegação de poder patronal, ou seja, o tomador excede os estritos limites da possibilidade de realizar a terceirização – essa exceção à regra clássica do direito do trabalho -, restando nesse momento configurado o ato ilícito capaz de autorizar a responsabilização civil do tomador por causar prejuízo ao trabalhador, na forma do art. 159 do CC, responsabilidade esta extracontratual já que inexiste instrumento contratual entre obreiro e tomador capaz de autorizar tal atribuição de responsabilidade.

Em outras palavras, o ato ilícito do tomador dos serviços constitui o abuso do direito de terceirizar, abuso este que fica caracterizado pela ocorrência de dano ao empregado da empresa de terceirização.  Sendo o abuso do direito o exercício desviado de um direito, constitui tal abuso ato ilícito capaz de ensejar a responsabilização de seu agente, conforme interpretação em sentido contrário do art. 160, I do CC.

Como no nosso direito a regra geral de responsabilidade civil requer a culpa do agente, entendemos possível visualizar-se na hipótese em análise a culpa in eligendo e in vigilando do tomador dos serviços.  A primeira ao eleger o tomador pessoa inidônea,  que não cumpre seu dever jurídico originário; a segunda, quando mesmo tendo efetuado boa eleição, não acompanha o desenrolar da prestação de serviços, onde a empresa de terceirização igualmente não cumpre com suas obrigações de empregador.

Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa dano aos empregados.  Mas há que se reconhecer que esse dano foi originado, a bem da verdade, por aquele que pretendeu delegar sua posição inicial de empregador: o tomador dos serviços.  Assim, pode se observar que existem dois agentes pelo dano em questão:

-         um agente imediato: a empresa de terceirização, que figura como empregador;
-         um agente mediato: o tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou sua condição de empregador a um terceiro.

Configurado o ato ilícito, o dano, o nexo causal entre o dano e o ato daquele que se pretende responsabilizar, bem como a culpa do agente (in eligendo ou in vigilando), possível a responsabilização do tomador dos serviços.

Agora, por que responsabilidade subsidiária ?  Porque o tomador dos serviços é apenas o agente mediato do dano, donde se conclui a possibilidade de, esgotada a tentativa de se responsabilizar o agente direto do dano (empregador inadimplente), buscar-se a responsabilização do agente indireto do dano (tomador dos serviços), reconhecendo-se, assim, a responsabilidade subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST.

Subsidiária, porque somente haveria que se pensar no ato ilícito do tomador (abuso do direito de delegação do poder empregatício) quando a empresa de terceirização restasse não cumpridora de suas obrigações.

Por outro lado a culpa do tomador que não elegeu bem ou que não guardou o dever de fiscalização seria presumida, já que das próprias circunstância em que ocorreu o fato danoso pode se concluir que o tomador agiu em culpa in eligendo e in vigilando invertendo-se o ônus da prova para este a fim de demonstrar que não agiu com culpa ou que houve motivo de força maior ou caso fortuito a fim de elidir a responsabilidade no evento danoso.


Conclusão

Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto, tido por lícito, ser usado em estritos limites, a fim de ser guardar a sistemática protetiva ao trabalhador.

Ocorrendo lesão ao empregado da empresa de terceirização, simultaneamente há a caracterização do abuso do direito de se aplicar a terceirização e a caracterização da culpa presumida in eligendo ou in viligando do tomador, funcionando este como agente mediato do dano causado imediatamente pela empresa terceirização.

Dessa forma, pelo dano deve o tomador dos serviços responder sempre que a empresa de terceirização não arcar com suas obrigações, sendo chamado após esgotada a possibilidade de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo, em conseqüência, a responsabilidade subsidiária do tomador, que pode ser elidida caso demonstrada a inexistência de culpa, motivo de força maior ou caso fortuito.


[1] Otavio Calvet é Juiz do Trabalho Substituto do TRT-RJ, Mestrando em Direito do Trabalho na PUC-SP e Coordenador e Professor de Direito do Trabalho no Decisum Estudos Jurídicos – RJ.
[2] Rogério Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil – Responsabilidade Civil, Ed. Atlas Jurídico
[3] Idem.
[4] Ibidem.

Fonte: http://www.cursodecisum.com.br/artigos/responsabilidadesubsidiarianaterceirizacao.htm

Portador de surdez irreversível não consegue isenção do imposto de renda sobre aposentadoria

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, por maioria, que não cabe isenção do imposto de renda sobre aposentadoria a um portador de paralisia irreversível do nervo auditivo, pois a doença não está prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/1988 e a legislação tributária não permite a interpretação por analogia. No caso, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), por unanimidade, havia concedido isenção ao homem que sofria o grau máximo de deficiência auditiva sensória neural bilateral profunda irreversível, não restando mais audição a ser comprometida. A Fazenda Nacional interpôs recurso especial, sustentando que a deficiência auditiva não se encontra no rol de doenças passíveis de isentar os proventos de aposentadoria ou reforma do imposto de renda, pois a legislação que outorga isenção tributária deve ser interpretada literalmente. O homem argumentou que a lei não teria restringido a aplicação do benefício a determinado tipo de paralisia e que sua deficiência (paralisia irreversível) é prevista no dispositivo legal. O Ministério Público Federal, ao opinar pelo desprovimento do recurso, citou precedente julgado pela própria Segunda Turma, o Recurso Especial 1.196.500, referente à isenção de imposto de renda em caso de cegueira em apenas um olho. No caso, a Turma entendeu que a cegueira prevista no artigo 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88 inclui tanto a binocular quanto a monocular (leia matéria aqui). O relator, ministro Mauro Campbell Marques, observou que tal entendimento é permitido pelo artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN), visto que a literalidade da legislação tributária não veda a interpretação extensiva. Contudo, na hipótese em questão, o ministro considerou que a isenção concedida pelo TRF2 não se amparou em interpretação extensiva, mas em interpretação analógica, o que não é permitido na legislação tributária. “A cegueira é moléstia prevista na norma isentiva; já a surdez não”, completou. Mauro Campbell esclareceu ainda que a alegação do homem de que a paralisia irreversível do nervo auditivo está prevista no referido dispositivo legal não justifica a concessão da isenção, pois o senso comum quanto à conceituação de paralisia remete à moléstia que afeta a locomoção do indivíduo. “No que tange à paralisia de nervos, o legislador se preocupou em discriminar especificamente a cegueira, a qual remonta, igualmente no senso comum, à paralisia do nervo óptico. Assim, se a vontade do legislador fosse incluir a paralisia do nervo auditivo entre as moléstias isentivas de imposto de renda, ele o teria feito, tal qual o fez com relação à cegueira”, pontuou o relator. “O Poder Judiciário não pode substituir a vontade do legislador para conceder a isenção onde a lei não prevê”, destacou o ministro. A maioria da Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. O ministro Cesar Asfor Rocha divergiu do relator. Coordenadoria de Editoria e Imprensa
 
Fonte:
STJ

Empréstimo só pode ser pago com aval de empregado

Os empréstimos pessoais com desconto em folha só podem ser quitados na dispensa, se o trabalhador autorizar. Caso contrário, o desconto é ilegal. Com base nesse entendimento, a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho mandou a Fundação Casa devolver R$ 1,4 mil ao ex-empregado por ter feito a quitação antecipada do empréstimo, com desconto nas verbas rescisórias, sem sua expressa autorização.
Tanto a Vara do Trabalho quanto o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo entenderam que é ônus da empresa comprovar a ciência do empregado quanto aos termos do contrato de empréstimo, mas ela não satisfez a exigência. Assim, determinaram a devolução do valor descontado.
O mesmo entendimento prevaleceu no TST. O ministro Emmanoel Pereira, ao analisar o Recurso de Revista da empresa, destacou que o Regional consignou que a empresa não comprovou a autorização do desconto do valor do empréstimo em caso de rescisão contratual, não havendo ofensa a texto de lei a ensejar o conhecimento de recurso.
O empregado contou na inicial que, ao ser dispensado do emprego, sem justa causa, foi surpreendido com o desconto em sua rescisão, refrente à quitação antecipada do empréstimo contraído junto ao Banco BMG. Os descontos eram efetuados mensalmente, no contracheque, no valor de R$ 224,66, dentro dos limites impostos pela legislação quanto ao empréstimo consignado. Disse que a liquidação antecipada ocorreu sem sua autorização e que teria condições de continuar pagando os valores de forma parcelada, mesmo tendo sido demitido do emprego.
A empresa, em defesa, argumentou que quando ocorre dispensa de empregado, devem ser efetuados os descontos necessários a fim de que este não fique em débito com os credores, vez que não haverá outra forma de pagamento posterior à dispensa, já que os valores eram descontados mensalmente do salário.
Ela disse, ainda, que o trabalhador conhecia os termos de autorização dos descontos do empréstimo, mas que não poderia apresentar o documento com a anuência do trabalhador porque este não ficava em poder da empresa, mas sim da instituição financeira. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
Fonte: Conjur

Justiça do Trabalho bloqueia venda de ações da TIM

Os ex-empregados do jornal Gazeta Mercantil nunca estiveram tão próximos de receber seus créditos trabalhistas. A 26ª Vara do Trabalho de São Paulo determinou o bloqueio de 10,4% das ações da TIM (Telecom Italia Mobile) pertencentes à empresa JVCO Participações, do empresário Nelson Tanure, que responde, solidariamente, pela dívida trabalhista de R$ 240 milhões do jornal que fechou.
O valor das ações bloqueadas é estimado em cerca de R$ 1,3 bilhão. Tanure, através da JVCO Participações, subscreveu essas ações ao vender a empresa Holdco Participações, detentora da 100% das ações da operadora Intelig,  à operadora em dezembro de 2009. Tanure havia comprado a Intelig em janeiro de 2008, por R$ 20 milhões.
Pelo acordo de acionistas firmado com a operadora italiana em 2009, foram destinados a Tanure 5,2% das ações preferenciais e 5,2% das ações ordinárias da TIM, avaliadas à época em R$ 750 milhões.
O acordo de acionistas também previa que Tanure não poderia dispor dessas ações para venda até esta quinta-feira, 19 de maio de 2011.  Para impedir que o empresário pudesse se desfazer das ações, o advogado Carlo Frederico Müller, em representação dos ex-empregados da Gazeta Mercantil, solicitou à Justiça do Trabalho em São Paulo que determinasse o bloqueio das ações para garantir o pagamento das dívidas trabalhistas do jornal.
Em ofício endereçado à TIM, com data de 16 de maio, a juíza titular da 26ª Vara do Trabalho de São Paulo, Maria Aparecida Vieira Lavorini, atendeu à solicitação dos ex-empregados da Gazeta: "A partir da presente data resta proibida a comercialização das referidas ações, seja a que título for, sob pena diária de R$ 50 mil, até que este Juízo esteja garantido para total quitação dos processos".
No mesmo ofício à TIM, a juíza explica as razões de sua decisão: "Considerando os processos que tramitam nessa Vara do Trabalho, todos em fase de execução; considerando que os valores devidos não se encontram garantidos; considerando que essa empresa incorporou a empresa Holdco consoante o noticiado em 8/7/2010 a este Juízo, torna-se necessário que essa empresa [TIM]  forneça a este Juízo cópia do livro de acionistas, demonstrando a escrituração das ações ordinárias e preferenciais da empresa JVCO Participações Ltda".
Na manhã desta quinta-feira, o advogado Carlo Frederico Muller compareceu à sede da TIM no Rio de Janeiro para fazer a entrega formal do ofício da juíza à empresa.
Segunda tentativa
Os ex-emrpegados da Gazeta já haviam tentado o bloqueio das ações da Intelig em 2009, justamente na época em que a operadora estava sendo vendida para a TIM. Na época, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) determinou o embargo das ações da empresa e a penhora online de R$ 200 milhões das contas bancárias da empresa.
A medida, contudo foi revogada pelo Tribunal Superior do Trabalho. O corregedor-geral da Justiçado Trabalho na época, ministro Carlos Alberto Reis de Paulo, acatou a alegação da Holdco, de que o embargo das ações poderia inviabilizar a venda da empresa. Com relação à penhora online, o ministro ponderou que medidas de natureza provisória não podem inviabilizar a atividade empresarial, o que, em última análise, repercutiria em outras relações de trabalho.
O caso teve início em 2003, com o ajuizamento de reclamação trabalhista contra a Gazeta Mercantil S/A por um grupo de 305 ex-empregados, na 26ª Vara do Trabalho de São Paulo. As ações foram desmembradas e, a fim de garantir os créditos trabalhistas, calculados em R$ 30 milhões, a Justiça do Trabalho determinou o arresto de bens da empresa — entre eles a marca Gazeta Mercantil. Após a informação, pelas partes, de que a marca — avaliada em R$ 200 milhões — iria a leilão por determinação da Justiça Comum, a Justiça do Trabalho determinou o arresto das cotas da Intelig Telecomunicações Ltda., empresa do grupo econômico do empresário Nelson Tanure (proprietário da Gazeta Mercantil).
Fonte: Conjur

HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO TEMPO EFETIVAMENTE LABORADO NAS VIAGENS. ARTIGO 62, I, DA CLT

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO
PROCESSO: 00563.2004.005.14.00-5
CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO - RO
RECORRENTE: TRLOG LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA
ADVOGADO(S): MARCOS ROBERTO DA SILVA SANTOS
RECORRIDO: ENILSON INÁCIO DE SIQUEIRA
ADVOGADO(S): RAIMUNDO FERREIRA RIOS E OUTRO
RELATORA: JUÍZA MARIA DO SOCORRO COSTA MIRANDA
REVISOR: JUIZ CONVOCADO FRANCISCO DE PAULA LEAL FILHO
 
        HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO TEMPO EFETIVAMENTE LABORADO NAS VIAGENS. ARTIGO 62, I, DA CLT. Verificando-se que o labor desenvolvido pelo obreiro era de motorista de caminhão, portanto um trabalho externo, no qual não se pode aquilatar a real jornada laborada durante as viagens, há de se reconhecer a impossibilidade de se deferir as horas extras, em virtude da excepcionalidade prevista no artigo 62, i, da CLT.
 
1 RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário (fls. 81/88), o qual se debate contra a sentença de fls. 42/48, que julgou parcialmente procedente a ação e condenou a reclamada a pagar ao reclamante os valores apurados em liquidação, a título de horas extras a 50% e 100% e reflexos, mais os valores apurados de 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com multa de 40%, do período não anotado, nos termos da fundamentação. Como obrigação de fazer, condenou a empresa a retificar a CTPS do reclamante. Ressalte-se que foram aviados embargos declaratórios (fls. 76/77), que apesar de conhecidos foram rejeitados. As razões recursais consistem na alegação de que o Juízo de 1º grau deveria ter considerado firme o depoimento pessoal do preposto da recorrente e não somente o depoimento da segunda testemunha do recorrido. Salienta que o depoimento do preposto comprova cabalmente que não existia controle de jornada. Afirma que não havia fiscalização e o labor de motorista era prestado de forma externa, não caracterizando o direito de receber horas extras. Para demonstrar a justeza na sua tese junta aos autos vários arestos. Por fim, diz que a CTPS do recorrido está devidamente anotada e que não houve prova de que a contratação tenha se dado na data de 30.11.2000.
Contra-razões do recorrido (fls. 97/99), que mantém-se na sua posição antagônica.
2 FUNDAMENTOS
2.1 CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos, conheço do recurso.
2.2 MÉRITO
2.2.1 DA EFETIVA CONTRATAÇÃO. PROVA. ARTIGO 818 DA CLT.
A recorrente afirma que o obreiro não fez prova de que a contratação tenha se dado na data de 30.11.2000.
Falta-lhe razão.
É bem certo que o obreiro não trouxe aos autos qualquer prova da sua alegação quanto ao início do labor, porém, nem por isso a sua alegação perdeu a força, já que não houve contestação específica quanto a essa alegação, como se pode ver na peça defensiva acostada às fls. 49/58, mas tão-somente uma singela e vaga menção, nos seguintes termos, verbis:
"A CTPS, [sic] está devidamente anotada, não havendo nada a ser retificada, razão pela qual a presente reclamatória deve ser julgada improcedente "in totum", condenando-se ainda o reclamante, e solidariamente...."
Como se vê, a empresa não se insurgiu especificamente quanto à anotação da data de início do pacto laboral, coisa que deveria ter feito, já que é notório que o obreiro fez duas alegações quanto a possíveis erros na anotação da CTPS - uma relativa à data de início do pacto e outra quanto a mudança das funções desempenhas (fl. 35) - o que atrai a aplicação do artigo 818 da CLT c/c o artigo 333 do CPC, usado supletivamente.
Assim sendo, rejeita-se a tese, reconhecendo-se o dia 30/11/2004 como de início do pacto laboral.
2.2.2 HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT.
No que tange às horas extras, o recorrente afirma que o Juízo de 1º grau deveria ter considerado verídico o depoimento pessoal do preposto da recorrente e não somente o depoimento da segunda testemunha do recorrido, posto que a oitiva do representante da empresa foi muito esclarecedora quanto a inexistência de controle de jornada. Afirma que não havia fiscalização e o labor de motorista era prestado de forma externa, não caracterizando o direito de receber horas extras. Para demonstrar a justeza na sua tese junta aos autos vários arestos.
Razão lhe assiste em parte, mas por outro fundamento.
Antes de mais nada, é necessário que se faça uma pequena análise do pedido inicial, inclusive do aditamento (fl. 35), para se delimitar exatamente quais os períodos que serão agraciados com a possibilidade de deferimento das horas extras. Explica-se, por oportuno, que essa análise se torna necessária, pois uma parte da tese defensiva e recursal da reclamada refere-se à impossibilidade de percepção de horas extras por trabalhador com função externa e sem controle de jornada.
Vejamos:
Na peça inicial, o reclamante afirma que iniciou o labor em 30/11/2000, mas só foi registrado em 02/01/01 e que até o dia 31/03/2003 trabalhou como motorista, passando então a laborar como encarregado (01.04.2003) até a sua dispensa, que ocorreu em 01.04.2004. Já no aditamento à inicial (fl.35), o obreiro modificou a sua alegação inicial e disse que a partir de 01/06/2002 passou a desenvolver as atividades de encarregado de transporte, mas continuou recebendo o salário de motorista e que a sua CTPS foi anotada em 01/04/2003.
Dessa miscelânea de afirmações, pode-se retirar a seguinte ilação: o reclamante iniciou o labor em 30/11/2000, mas só foi registrado em 02/01/2001, começando a laborar na função de motorista e exercendo essa atividade até 01/06/2002, quando então passou a exercer a função de encarregado de transporte, mas continuou recebendo como se motorista fosse e que essa mudança de funções só fora registrada na sua CTPS em 01/04/2003. E que ficou, até o final do contrato, laborando como encarregado de transporte.
Feito esse parâmetro, pode-se claramente dividir em duas partes o pedido de horas extras, sendo o primeiro do período laborado como motorista (30/11/2000 até 01/06/2002) e outro do período laborado como encarregado de transporte (01/06/2002 até o final do pacto, 01/04/2003).
Voltando à análise do recurso, agora com mais firmeza, pode-se dizer que a tese da recorrente voltou-se apenas quanto ao período em que o obreiro laborava como motorista, já que toda calcada sobre a impossibilidade de percebimento de horas extras por trabalhadores que exercem a sua função de forma externa e sem controle de jornada, como os motoristas, levando a crer, todavia, que anuiu com a parte da sentença que reconheceu o direito à percepção das horas extras, no período em que o obreiro laborou como encarregado de motorista, função essa que não é externa e pode muito bem ser controlada pela empresa.
Se assim é, esclarece-se, desde logo, que a atenção nesse recurso será centrada somente ao período de 30/11/2000 até 01/06/2002, no qual houve o labor externo e, supostamente, sem controle da jornada, como motorista.
Nessa premissa, fazendo-se uma análise percuciente do conjunto fático-probatório existente nos presentes autos, chega-se a inarredável conclusão de que o labor prestado pelo recorrido, enquanto laborava na função de motorista (até 01/06/2002) se desenvolvia sem controle de jornada (cartões de ponto), tanto que o próprio preposto, em seu depoimento pessoal, afirma que o obreiro não tinha cartão de ponto, mesmo quando laborou como encarregado de transporte, o que de pronto atrairia a aplicação da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.
Todavia, esclarece-se que, para uma grande parte da doutrina, a ausência de controle da jornada feita por meio de cartões de ponto pode ser suprida por alguma forma alternativa de aferição, como é o caso de uso de tacógrafos, relatórios de viagens e escalas predeterminadas.
Nesse mister, entretanto, deve-se esclarecer que a doutrina e a jurisprudência dominantes têm se inclinado no sentido de não reconhecer direito às horas extras para o trabalhador motorista de caminhão, mesmo quando houver o uso de tacógrafos, relatórios de viagens e escalas predeterminadas, pois mesmo usando desses expedientes, não se consegue presumir a existência de labor em sobrejornada, a não ser que haja prova irretorquível, o que in casu não ocorreu. Ressalvo, que me filio à corrente retrocitada.
Para o saudoso e renomado juslaboralista Valentin Carrion, o que caracteriza o serviço externo "é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa." (In Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 28ª Edição, p. 112). No presente caso, verifica-se que as viagens realizadas pelo recorrido eram longas e para variadas cidades, obrigando-o em alguns casos, inclusive, a dormir no caminhão, o que vem a corroborar com a tese de que era impossível controlar a jornada.
Dessa forma, há de ser provido, em parte, o recurso para excluir da condenação a título de horas extras o período de 30/11/2000 até 31/05/2002, mantendo-se no mais.
2.3 CONCLUSÃO
Dessa forma, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para excluir da condenação a título de horas extras o período de 30/11/2000 até 31/05/2002, mantendo-se no mais.
3 DECISÃO
ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário. No mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Juíza Relatora. Sessão de julgamento realizada no dia 29 de março de 2005.
Porto Velho (RO), de de 2005.
 
MARIA DO SOCORRO COSTA MIRANDA
JUÍZA RELATORA

Publicado no DOJT14 nº 062 de 8-4-2005.

Fonte: TRF 4

http://www.trt14.jus.br/acordao/Abr_05/Data08_04/RO00563_04_RO.HTM 

Motorista de caminhão receberá horas extras apesar do trabalho externo

Por ter a empregadora conhecimento do roteiro e da quantidade das entregas feitas pelo motorista, além da exigência de retirada e entrega do caminhão na empresa no início e ao término do trabalho, foi possível ao empregado da Arcom Comércio, Importação e Exportação Ltda. receber horas extras. A empresa questionou a decisão, mas seus embargos foram rejeitados pela Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.
As horas extras foram deferidas já na sentença e seu pagamento tem sido mantido por todas as instâncias da Justiça do Trabalho. A Arcom tem recorrido sempre que lhe é permitido pela lei, objetivando acabar com a condenação ao pagamento do serviço extraordinário. A argumentação empresarial salienta que a ficha de registro do empregado e o contrato de trabalho estabelecem que o trabalhador estaria enquadrado na hipótese do inciso I do artigo 62 da CLT, sustentando que o motorista era trabalhador externo, sem controle de horário.
Foi essa questão do controle de horário que fez o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) manter a sentença, pois os depoimentos do motorista e do preposto não confirmam a condição defendida pela empresa. O trabalhador afirmou que sua jornada era das 7h às 22h, de segunda a sábado. O preposto, por outro lado, disse que o empregado pegava o caminhão na empresa e o entregava quando finalizava o trabalho. O TRT/PR verificou, então, que, apesar de exercer atividade externa, o motorista tinha que comparecer à sede da empresa no início e no fim da jornada, e que a empregadora conhecia a quantidade e o roteiro das entregas.
A Arcom recorreu ao TST, mas a Segunda Turma rejeitou o apelo, ao não conhecer do recurso de revista. Para a Segunda Turma, não houve ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT, como sustentou a empresa, pois, segundo o colegiado, “para que o empregado não tenha direito ao pagamento de jornada extraordinária é preciso que esteja perfeitamente enquadrado no dispositivo celetista, ou seja, que não haja nenhum controle de horário ou possibilidade de sua verificação, não sendo essa a situação no caso”.
A decisão motivou outro recurso da empresa, que foi analisado pela SDI-1. A Arcom alegou que a necessidade de comparecimento no início e ao término da jornada não configura controle de horário, pois não significa que durante todo esse período o empregado está dedicado ao trabalho. Ao examinar os embargos, a ministra Rosa Maria Weber, relatora do recurso, verificou que é inespecífica a única decisão apresentada pela parte para demonstrar divergência jurisprudencial que permitisse a apreciação do mérito da questão.
Segundo a relatora na SDI-1, o julgado trata de forma genérica sobre a ausência de configuração de controle de jornada, “sem apresentar a mesma moldura fática espelhada no acórdão regional: conhecimento, por parte do empregador, do roteiro e da quantidade das entregas associado à exigência de retirada e entrega do caminhão na empresa no início e ao término do trabalho”. Diante da fundamentação apresentada pela ministra Rosa Maria, a SDI-1 não conheceu dos embargos. (E-RR - 562500-56.2000.5.09.0006)

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 1º de junho de 2010

quarta-feira, 18 de maio de 2011

Supermercado é condenado a indenizar por feriados

Por não respeitar o que foi acordado em convenção coletiva da categoria, o Enxuto Supermercados deverá pagar indenização por feriados trabalhados. A empresa foi condenada por dano moral coletivo no valor de R$ 50 mil, mais multa de R$ 800 por empregado. No último julgamento do processo, os ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceram do recurso da empresa e mantiveram decisões de primeiro e segundo graus que condenaram o supermercado.
Ao analisar o recurso, o ministro Carlos Alberto Reis de Paula, relator na 8ª Turma do TST, não concordou com os argumentos de que o dano moral tem natureza “personalíssima” e, por isso, não poderia ser coletivo, como no caso da condenação do processo. “A reparação civil pleiteada pelo Sindicato-autor demanda ofensa a direitos coletivos, o que, de fato, ocorreu no caso em tela”, ressaltou o ministro.
A Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Sindicato dos Empregados do Comércio de Campinas, Paulínia e Valinhos (municípios de São Paulo) contra o trabalho nos feriados impostos pelo supermercado fora da norma coletiva. O juiz de primeiro grau determinou o pagamento da indenização, destinada ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), e da multa individual para cada trabalhador.
O supermercado recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho de Campinas. A segunda instância confirmou a condenação anterior. Para o Regional, a existência do dano moral estava configurada. A empresa “não demonstrou somente o desrespeito aos direitos trabalhistas de um determinado empregado, mas sim à coletividade dos que lhe prestam serviços, bem como o seu desapreço com a sua categoria”, registrou o acórdão regional.
A condenação, para o TRT-15, estaria de acordo com princípios como o da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, previstos no artigo 1º da Constituição Federal, e dos artigos 170, que dispõe que a ordem econômica encontra apoio na valorização do trabalho, e 193, “que consagra que a ordem social está fundada no primado do trabalho”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.
RR - 154700-29.2008.5.15.0092
Fonte: Conjur